הרשמה   | כניסה
יתרו
גישור ע"פ סעיף 79.ג לחוק בתי המשפט
מאת ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד*
 
על פי סעיף 79 לחוק בתי המשפט, גישור הוא הליך שבו נועד מגשר (שהינו מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסדר גישור מתוך ניהול משא ומתן חופשי, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו עם בעלי הדין) עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו. התיקון לחוק בתי המשפט שנעשה בשנת 1992 הכניס את האפשרות של הפניית הצדדים לגישור, אך ניתן להצביע על מספר פגמים בהגדרת הליך הגישור.

    

ראשית, בצמצום תחולת ההגדרה – הרי שלא מדובר ב"גישור" באופן כללי, אלא אך ורק ב"גישור" שהצדדים מופנים אליו לאחר שהוגשו כתבי בי-דין על ידם. לכן גם התקנות והותקנו במסגרת סעיף זה מצומצמות להליך זה בלבד.

שנית, בהגדרה עצמה – יש בה צמצום לסוג אחד בלבד של מגשר, הלא הוא המגשר הפעיל, שנועד עם הצדדים כדי להביאם לידי הסכמה. ברם הלא ישנם, כידוע, גם סוגי מגשרים אחרים, כגון אלה שתפקידם יצירת אווירה נעימה, הפגת מתחים ומתן הזדמנות צדדים למצוא בעצמם את הדרכים השונות ליישוב הסכסוך שביניהם, ועוד.

שלישית, בייחוד של הוראות הסעיף רק לגישור שבית המשפט מפנה אליו את הצדדים (בהסכמתם כמובן), הרי שהגישור החופשי, שהצדדים פונים אליו מרצונם, בהסכמה הדדית, במגמה לחסוך מעצמם את כל הטרחה, הטרדה, אין הנעימות, הפומביות וההוצאות הכרוכות בפנייה להליך משפטי – נשאר בלתי מוסדר מבחינת החקיקה. באופן זה, למשל, בעוד שבהליך לפי חוק בתי המשפט אין אדם יכול להתמנות על ידי בית המשפט כמגשר אלא אם כן עבר הכשרה מיוחדת לכך, הרי שבגישור שנערך בלא שקדמה לו הגשת תביעה – כל אדם יכול לכהן כמגשר; יתר על כן, בעוד שבגישור אליו מופנים הצדדים על ידי בית המשפט, הוקדשה תשומת לב להכנת טיוטת הסכם בין המגשר לצדדים, המצורף כתוספת לתקנות והחל במקרה שלא הכינו הסכם אחר, הרי שבגישור "חופשי", אין כל חובה לכלול הסכם כזה וגם אין שום הוראות לגבי כללי האתיקה שיחולו על אותו מגשר, שום הגבלות על פעילותו, שום הנחיות בנוגע לסמכויותיו, לתשלום שכרו, להפסקת פעולתו, וכדומה.

מתוך שהתיקון הוכנס לחוק בתי המשפט כפי שהוכנס, התקנות המוצעות על ידי השר במסגרת סמכותו מוגבלות לגישור כזה בלבד; וחבל. אם כבר הוקדשו זמן ומחשבה להתקנת תקנות הקשורות בגישור – מן הראוי היה להחילן על כל גישור שהוא במצב הנוכחי אשר מותיר שאלות רבות ללא מענה מחייב, בניהן: אילו כללי אתיקה יחול על מגשר בגישור שהחל ביוזמת הצדדים, בלא הגשה מוקדמת של תובענה לבית המשפט? באיזו מידה יוכל הוא לסייע להם בייעוץ מקצועי מתחום עיסוקו? מהי חובת הסודיות בהליך הגישור הזה? האם ניתן יהיה להציג אחר כך בבית המשפט דברים שהועלו במהלכו?

לתפיסתי, באם קבע המחוקק כללים לגבי גישור שהצדדים מופנים אליו על ידי בית המשפט, משמע שכללים אלה נראים בעיניו כנכונים ביותר. על כן, אולי מן הראוי כי יקוימו גם בגישור שהצדדים החליטו עליו בעצמם, בלא קשר להגשת תביעה משפטית. דעה זו כבר הובעה אף על ידי בית המשפט. אני רואה בכך לקונה בחוק, מאחר ונוכח הניסוח הנוכחי בחוק בתי המשפט, נותר הגישור-מרצון "מיותם", בלא הוראה חקיקתית שתחול לגביו.

בהתאם לתיקון לעיל, הוסמך השר בשנת 2001 להוסיף תקנות בעניינים נוספים. מכל הנושאים האלה, רק בנושא התעריף המקסימלי הוכפפו התקנות לאישורה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת התיקון משנת 2001, שיש בו משום הגבלה ברורה על חופש העיסוק, לא הוכפף לצורך בקבלת אישור זה . מדוע? זאת ועוד, החוק כורך יחד הליך של בוררות והליך של פישור. מדוע הוכנסו שני הליכים אלה, השונים זה מזה לאותה "סירה"? מה הרבותא בהתקנת תקנות חדשות בנושאים הנזכרים לעניין בוררות? הרי בחוק הבוררות לא חסרות הוראות בנוגע למינוי בורר ולהוצאות הבוררות. אמנם אין בחוק הבוררות הוראה לגבי תעריף מקסימלי של בורר – וגם לא נראה לי שניתן להתקין תקנה בנושא זה – אך ישנן הוראות בחוק הבוררות הנוגעות לדרישת שכר מופרז על ידי הבורר עצמו. הסמכת השר להוציא תקנות אלו במסגרת ס` 79 מצביעה, למצער, על חוסר דיוק מחשבתי.

התקנות הראשונות שנחקקו היו תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג -1993, אשר מקבילות להן הותקנו גם עבור בית הדין לעבודה. לא אגע כאן בכל הבעיות המשפטיות שעולות תוך קריאת התקנות, ואזכיר כאן רק שלש, כהדגמה בלבד:

א. התקנות מנסחות את תפקיד המגשר באורח שונה מהחוק: החוק מזכיר את האפשרות ש"בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך ; ורשאי הוא להיפגש עם בעל דין, בהסכמתו, בלי עורד דינו". התקנות, לעומת זאת, מדברות על "הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בית היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו". אילו מדובר היה רק בניסוח תפקידו של המגשר – ניחא ; אבל שתי ההגדרות השונות מופיעות כהגדרה של "גישור". לא יתכן שתהא סתירה פנימית בתוך דבר חקיקה, בפרט שהגדרת "גישור" בס` ובתקנות מציינת במפורש כי "גישור – כמשמעו בסעיף 79ג לחוק".

ב. למרות ההוראה בחוק המפנה לעניין מינוי מגשר, להוראות החוק לגבי מינוי בורר, החליט השר לסטות מהוראה זו, וקבע בתקנות הסדר שונה לעניין מינוי מגשר: "הסכימו בעלי הדין להעביר את העניין לגישור ולמנות מגשר , יודיעו לבית המשפט מיהו המגשר וימסרו לבית המשפט כתב הסכמה ממנו". במלים אחרות, המינוי אינו זקוק לאישור בית המשפט, כנדרש לגבי בוררות.

ג. בתקנות בתי המשפט (מינוי מגשר), התשנ"ו – 1996, נקבע כי מנהל בתי המשפט יעמיד לרשות בתי המשפט רשימה של מגשרים ,לפי הנושאים שבהם הם מתמחים. לא צוינה כל דרישה לגבי כשירותם של המגשרים שיוכללו ברשימה. הדרישות היחידות היו התחייבות "להתחיל בגישור מתוך תקופה שלא תעלה על 21 ימים משעה שיידרשו לכך , או בתוך תקופה קצרה יותר שיקבע בית המשפט "והסכמה כי "שכר הטרחה שלהם יהיה לפי תעריף שיקבע שר המשפטים, או כסכום נמוך יותר, במקרים שבית המשפט יראה זאת לנכון". לשם הכנת הרשימה נאמר באותן תקנות ש"המנהל ימנה ועדה מייעצת לעניין גישור בבתי המשפט, שתייעץ לו בקביעת אמות מידה לעניין הכישורים והנסיון המקצועי הנדרשים ממגשר ואת הדרישות להוכחתם ; אמות המידה הדרישות יפורסמו ברשומות".

בשנת 1999 תוקנו התקנות. בין היתר, נקבע כי מגשר צריך להיות בעל תואר בוגר של מוסד מוכר, בעל חמש שנות ניסיון לפחות בתחום עיסוקו המקצועי, וכן לעבור קורס הכשרה עיוני ומעשי, של הליך הפישור, בן עשרות שעות. תוך זמן קצר הוצפה הארץ, כפטריות אחר הגשם, בקורסים לגישור ובאנשים ונשים שעברו את הקורסים, ואשר כולם מצפים לעבוד כמגשרים. דווקא נוכח מספרם הגדול (שנמדד באלפים אחדים), לא ברור מדוע הוסרה מגבלת השכר שנקבעה בתקנות המקוריות, והשר מסתפק מעתה בהודעת המגשר על שכר טרחתו המקסימלית לשעה. מחד, ישנם מגשרים הגובים שכר עבודה שנמדד בעשרות ומאות דולרים לשעת גישור; ומאידך, ישנם מגשרים המוכנים לעבוד תמורת סכום כה פעוט, עד שהצדדים עלולים להסיק, שאין לבטוח בכישוריהם.

מן הראוי לציין כי רק לפני זמן לא רב נהג בית הדין לעבודה – כמו גם המחלקות לניתוב תיקים של אזורי שיפוט מיוחדים ושל בית המשפט העליון – לקבוע את שכר המגשרים בכתב העברת התיקים לגישור. במקרה זה שכר-טרחת עורך-הדין נגזר מהתוצאה בפועל של ניהול התיק. שכר טרחה זה נקבע מתוצאת הסיום בניהול התיק וקשור גם בשלב בו הושגה תוצאה זו: פסק דין, שלב ההוכחות, קדם המשפט או טרם הגשת כתב תביעה. מבנה שכר טרחה זה מקובל ביותר בתחום תביעות הנזיקין ויחסי עבודה והנו רלבנטי עם חובת הגישור. ההיגיון המונח בנוסחת תגמול זו הנו בסיס הצלחה. בעוד התדיינות בערכאות השיפוט עשויה או עלולה לארוך זמן רב הרי צפוי הליך הגישור להסתיים תוך תקופה קצרה. יש לזכור כי קיים סיכוי גבוה גם לסיום התיק בשלבי הדיון המקדמיים בבית המשפט.

לכן, חשוב כי עורכי הדין יכללו בהסכמי שכר טרחתם סעיפי תגמול מותני תוצאות. התוצאה עשויה לבוא לידי ביטוי בהסדר גישור כספי או פשרה בבית המשפט. כך, הן עורך הדין יתוגמל באופן נאה והוגן כתוצאה מסיום הסכסוך בהסדר גישור והן הלקוח יהנה מחסכון של זמן ועלויות הנדרשות לניהול התיק בהמשך בבית המשפט. אין מניעה מלכלול חיוב בגין הופעת עורך הדין לגישור אך ראוי כי חיוב זה ינוכה עת הושג הסדר גישור או פשרה המפעילה את מנגנון התגמול התוצאתי. הסכם שכר טרחה המבוסס על התקדמות במשפט יש בו כדי לשקף תגמול על בסיס שלבים. בהסכמים מסוג זה רצוי לשלב גם תגמול שכר טרחה לפי תוצאות שכן יישום המודל החדש עשוי ליצור מצב בו לאחר מספר שעות מועט יחסית יסתיים הטיפול בתיק ואם מדובר בתיק מורכב או בהיקף גבוה עשוי תגמול על בסיס תוצאות להלום באופן הוגן את השירות המקצועי שניתן.

*ד"ר ישראל שמעוני, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות והינו מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כיו"ר המוסד לבוררות `יתרו`.

 |  ראשי |  קורות חיים ישראל שמעוני  |  גישור לפני גירושין  |  אזכורים בפסיקה  |  סרטונים להמחשה  |  פעילות חקיקתית  |  מפת אתר  |  הוספה למועדפים  | 
ישראל שמעוני - שמעוני ישראל-בוררות וגישור- www.shimony-law.co.il © כל הזכויות שמורות
שמעוני ישראל - בוררות וגישור מרכז עזריאלי (המגדל העגול) קומה 33 תל אביב טלפון: 03-6950093 פקס: 03-6963346
  בניית אתרים לעסקים   אינטרדיל