הרשמה   | כניסה
יתרו
עשר שנים להליך הגישור בישראל

מאת: ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד*
 
מערכת המשפט במדינת ישראל מצויה במצוקה קשה. עומס התיקים וריבוי ההתדיינות יוצרים עיכוב ניכר בשמיעת התיקים וההכרעה בהם. התוצאה היא עינוי דין, ירידת קרנה של הרשות השופטת ופגיעה ממשית ביחס לחוק ושלטונו, בבחינת "לית דין ולית פסק דין". תוספת תקנים של שופטים, הקמת בתי משפט חדשים והוספת כוח עזר מנהלתי ומשפטי מצליחים, אך במעט הקשה של ריבוי התיקים ואימת הסטטיסטיקה של ההספק השיפוטי, מצויים השופטים האמורים להיות מבחנו הכמעט בלבדי של השופט, מבחן המתבצע על יד ה"אח הגדול" העוקב באופן רצוף ומתמיד על ביצועיו באמצעות מסוף המחשב. מציאות זו מובילה למבוי סבוך בחינת אוי לי מיצרי היעיל ואבוי לי מאמונתי השיפוטית.

 


    

בהתמודדות עם התופעה הקשה של עינוי דין, הנגרמת בעיקר עקב ריבוי הפניה לערכאות, נוקטת המערכת המשפטית בישראל מפעם לפעם ביוזמות שחלקן נוגעות לאופן פעולת והפעלת מערכת בתי המשפט וחלקן חיפוש אחר חלופות לפתרון סכסוכים משפטיים מחוץ למערכת המשפטית הממוסדת. על הסוג הראשון נמנים הפשרה, שינוי בסמכויות השיפוט של הערכאות המשפטיות בדרך של העברת סמכויות שיפוט לערכאות נמוכות יותר, תיקונים בסדרי הדין והקמת מחלקות לניהול וניתוב תיקים בבתי המשפט. על סוג השני נמנים הבוררות, יחידות הסיוע שליד בתי המשפט למשפחה והגישור.

הגישור הנו במידה רבה ספינת הדגל של ההתמודדות העכשווית עם העומס בבתי המשפט. סעיף 79ג לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984 , בתיקון משנת תשנ"ב מגדיר פישור כ"הליך שבו נועד מפשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו. המדובר בהליך וולנטרי שבו צד שלישי בעל הכשרה כמגשר פועל במגוון רחב של שיטות על מנת ליצור דינמיקה של הידברות בין צדדים יריבים על מנת להוביל לסיום הסכסוך בהסכמה תוך שהצדדים עצמם מכתיבים את הפרמטרים של הפתרון הרצוי להם. הפתרון המוסכם יכול להיות מובא לבית המשפט על מנת לתת לו תוקף של פסק דין. הגישור הנו למעשה משא ומתן המנוהל בין צדדים ובינם לבין המגשר , בליווי וסיוע של מגשר , כדי להימנע מהצורך להגיע להכרעה שיפוטית. בארצות הברית, הפך הגישור להיות גם תחום אקדמי מרתק ופעיל. פותחו טכניקות יצירתיות לניהול משא ומתן, שיעדן להביא את הצדדים לאמירת "כן" כלומר להסכמה.

המכשיר הייחודי המונח לפתחו של המגשר הנו היכולת להיוועד עם הצדדים בנפרד, לרדת לעומקן של המוטיבציות המצויות בשורש הסכסוך , לתת כר נרחב של ביטוי לאישיותו, כשרונו ויצירתיותו. יתרונות שאינם מצויים בהליך המשפטי או בבוררות המתנהלים בהתאם לכללים נוקשים. החוק מבטיח חסיון לדברים שנאמרו במסגרת הליך הגישור , הסכם הגישור המצוי ושכר טרחת המגשר נקבעו בתקנות בתי המשפט (פישור), תשנ"ג-1993. על מנת לעודד את הגישור נקבע כי אם ההליך הסתיים בגישור , רשאי בית המשפט להורות על החזרת האגרה ששולמה בפתיחתו. הסדרי גישור נקבעו גם בתחום דיני המשפחה ודיני העבודה.

התקווה הגדולה שליוותה את הפעלת הליכי הגישור בישראל מצויה כיום על פרשת דרכים. בפועל היא הולכת ודועכת. מבחנו של כל רעיון והסדר, טוב ככל שיהיה, הוא בסופו של דבר ביישומו או בלשון עממית "בשטח". אנו סבורים כי ההתנהלות הקיימת ביישום הגישור, עלולה להוביל את המיזם החשוב של הגישור אל סל מחזור גדול ועמוק המכיל הרבה רעיונות טובים ורפורמות חדשניות, שהתאדו אל מול חומו הלוהט של יצר ההתדיינות הקיים בחברה הישראלית.

רבים מעורכי הדין, שהם מפתח חיוני להצלחת הגישור, מביעים בו אי אמון הולך וגובר. הסכמתם לפנות להליך גישור יסודה בהמלצת בתי המשפט והחשש שיבולע להם אם יסרבו, או עקב החלטות מקומיות של נשיאי בתי משפט להעביר אוטומטית תיקים לגישור. מספר התיקים המועברים לגישור ומסתיימים בהסכם הנו בין 15%-20%. התוצאות הדלות של הצלחת הליכי גישור מעוררים אצל שופטים ספק ביכולתו של הגישור לשמש מנוף ממשי לפתרון העומס המוטל על בתי המשפט, הם ממעטים מאוד להעביר תיקים מבית המשפט המחוזי לגישור וכל שמועבר אלו תיקים המיועדים להתברר בסדר דין מהיר.

הסיבות לכשל המסתמן בהפעלת הליך הגישור מתחלקות לשלוש: מנהלתיים, מתודולוגיים ותרבותיים. בסיבות המנהלתיות אני כולל העברת תיקים לגישור שאפריורי אינם מתאימים לגישור , סכסוכים המועברים אוטומטית לגישור מבלי שנתקבלה הסכמה מראש של הצדדים לגישור, סכסוכים המועברים אוטומטית לגישור מבלי שנתקבלה הסכמה מראש של הצדדים לגישור מתוך תקווה שהמגשר ישכנע את הצדדים להסכים לגישור . בתי המשפט אינם מקיימים בדיקה מקצועית מוקדמת של התיקים המועברים מול כישורי המגשר והתאמתו לגשר בסכסוך הספציפי. ישנו ריבוי עצום של מגשרים פוטנציאליים המתדפקים על שערי בית המשפט מבלי שיש להם את ההכשרה המעמיקה הנדרשת לבצוע נכון של הליך גישור , חוסר בהירות באשר לשכר הטרחה, עבור המגשרים המומחים השכר המקובל נמוך למדי ועבור אחרים, חסרי ידע מספיק גבוה. תיקים רבים מועברים לגישור באמצעות מרכזי גישור מבלי שלמערכת בתי המשפט יש בקרה מי בפועל יבצע את הגישור. מרכזי הגישור מעסיקים בעיקר מגשרים פרי-לנסרים, וכדי להגדיל את חלקם בשכר טרחת הגישור, והם מעסיקים את המגשרים שעלות נמוכה.

בכשלים המתודולוגיים אנו מכוונים להעדרה של ההפנמה כי הגישור הנו הליך מאד מקצועי הדורש כישורים ומיומנויות ייחודיות ולאיכות הכשרת המגשרים בישראל. מספר שעות הלימוד בהם מחויב תלמיד הגישור הנם 40 שעות של לימוד ותרגול. הדרישה מינימליסטית מבטאת שטחיות בהתייחסות למורכבות והמקצוענות הנדרשת ממי שאמורים להפעיל טכניקות גישור מגוונות ויצירתיות. מורי הגישור בישראל, ברובם חסרי הכשרה תיאורטית ראויה וללא ניסיון של ממש בביצוע גישורים. מורים אלה חלקם פסיכולוגים העוסקים בפן שולי של הליך הגישור, ויועצים ארגוניים המלמדים שיטות וטכניקות של ניהול משא ומתן המנותקים לחלוטין מהסביבה המשפטית שהיא מהות ההליך. החומר הנלמד בקורסי הגישור הוא בעיקרו תרגום של חומר אמריקאי, לעיתים מילה במילה מבלי שאף אחד נתן את הדעת והעיון להתאימו לתנאי הארץ ותושביה. עזרי ההוראה, הסימולציות והחומר הניתן לתלמידי הגישור מבטאים מסחור של הכשרת המגשרים ולא הענקת חשיבות אקדמית, למדנית ומעשית למוסד כה חיוני והכרחי למערכת המשפט.

השלים שמקורם בתרבות חיינו הנם מהותיים ביותר. גישור אינו רק מכשיר ליישוב סכסוכים. הגישור מבטא תפיסת עולם שלמה שבאה להחליף התקוטטות משפטית בהידברות. הגישור אינו רק הליך שבא להקל על העומס בבתי המשפט, הוא מתבסס על תרבות של דו-קיום, ערכי אנוש ומוסר בסיסי ועל הנכונות לקחת אחריות ולהסדיר בהסכמה ובבחירה אישית את מערכת היחסים בחברה. גישור ראוי לו להתבצע לפני שהסכסוך מקבל ניסוח משפטי ומועבר להכרעה שיפוטית. לא כל ויכוח ואפילו סכסוך אמורים להגיע לבתי המשפט. בתרבות שבה סכסוך על מקום חניה או כסא נוח בחוף הים מסתיים באלימות, קשה להצליח בהליכי גישור. במציאות בה ויכוח בין בעל ואשה על מזונות, אחזקת ילדים וחלוקת רכוש מתחילים בתלונות הדדיות במשטרה, בצו הרחקה ובמקרים רבים מדרדר לרצח, מעבירים את היכולת להפעיל בהצלחה הליכי גישור לתחום האוטופיה.

הבהרת הקשר שבין תרבות לגישור דורשת דיון קצר במהות התאורטית של הגישור. סכסוך המגיע לבית המשפט מתמקד בשאלת קיומה או אי קיומה של זכות. בית המשפט אמור לשמוע את הראיות, לקבוע מהן העובדות האמיתיות ולהכריע בשאלת הזכות בהתאם למצב החוקי. בפסק הדין בית המשפט קובע מיהו הזוכה, היכול לממש את זכותו באמצעות רשויות האכיפה של המדינה. מקובל להניח כי בהליך הגישור אין עוסקים בזכויות וחובות (המבססים עמדות) אלא באינטרסים ובצרכים של הצדדים. ההתנגשות בין טענות זכות אינה בהכרח גם בין אינטרסים.

צרכים אלה לעתים חמקמקים ומסתתרים מאחורי ניסוחים משפטיים ישירים או מפותלים. תפקידו של המגשר להרים את המסך המשפטי המסתיר את האינטרסים ובסיוע הצדדים בגישור אינם אמורים לוותר על חלק מזכויותיהם (פשרה) או להביאן למימוש מוחלט (פסק דין), הגישור אינו דן בהם. המגשר , בניסיונו להוביל לאיזון בין האינטרסים, ניטרלי לתמונת המצב החוקית של הסכסוך. "שלי שלי ושלך שלך" זהו המשפט המכונה בפי חז"ל מידת בינונית (ויש אומרים מידת סדום), "טוב לצדיק וטוב לשכנו" זהו הגישור.

ההצלחה של הגישור מותנית בתרבות ובעיקר בחינוך שאמור להתחיל בגין הגן אם לא לפני כן. קשה לראות את הפוטנציאל של הצלחת מוסד הגישור בתנאי חיינו כל עוד לא מתבצעת מהפכה חינוכית, תרבותית וחברתית. מתוך הכרת הנפשות הפועלות בתחום קידום הגישור בישראל אנו סבורים כי הסיבות המנהלתיות והמתודולוגיות יבואו על תיקונן במוקדם או במאוחר, בהנחה שעד אז תישאר מוטיבציה ונכונות להמיר התקוטטות משפטית בהסכמות. הסיבות התרבותיות נראות לנו כה מהותיות שיש בהם לעורר ספק של ממש אם בדורנו נראה את השינוי המיוחל. אשר על כן ברצוננו לבחון ולהציע טכניקת גישור שלדעתנו מתאימה לתנאי הארץ, תושביה ואורחות חיינו העכשוויים, בהתחשב ב"גן המתדיין" או ב "כשל דיוני תורשתי".

המגשר הראשון העם היהודי
המגשר המוכשר ביותר על פי הספרות המדרשית היה אהרן הכהן. להבדיל מאחיו שהיה אמון  על הדין נקט אהרן בדרכי שלום מתוך כונה לסיים סכסוכים מבלי צורך בהכרעה ובעיקר לפני שהם מגיעים לבית הדין ומקבלים לבוש משפטי שאז משימת הגישור קשה שבעתיים. את טכניקת הגישור של אהרן מתאר המדרש: "שני בני אדם שעשו מריבה זה עם זה. הלך אהרן וישב לו אצל אחד מהם ואמר לו בני ראה חברך מהו אומר מטרף את לבו וקורע את בגדיו אומר אוי לי  היאך אשא את עיני ואראה את חברי בושתי הימנו שאני הוא שסרחתי עליו. הוא יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו והולך אהרן ויושב לו אצל האחר וא"ל בני ראה חברך מהו אומר מטרף את לבו וקורע את בגדיו ואומר אוי לי היאך אשא את עיני ואראה את חברי בושתי הימנו שאני הוא
שסרחתי עליו. הוא יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו. וכשנפגשו זה בזה גפפו ונשקו זה לזה". הטכניקה של אהרן בביצוע גישורים מוסברת על ידי הרב יוסף חיים בן אליהו. כשהיו שניים מתקוטטים ומוציאים דיבה איש על רעהו היה אהרן הולך לראובן ועומר לו שאם שמעון אמנם אמר את מה שאתה מיחס לו הרי גדול עוונו מנשוא, יש לך לרדוף אותו עד חרמה ולא לוותר, ולא לחשוב כלל על שית שלום עימו. כאשר ראובן שמע את דעתו ועמדתו של אהרן הוא קנה את אמונו. בשלב שני של הגישור היה אהרן מראה לו כי הדברים המיוחסים לשמעון לא נאמרו ובודאי לא בהקשר שראובן מיחס להם, ומכוח האמון שרכש אהרן אצל ראובן הוביל אותו להשלים
ולהתפייס.

פעילותו של אהרן המגשר התבצעה מחוץ לכותלי בית הדין. בבית הדין נחתכים זכויות וחובות בהתאם לחוק. אהרן התעלם מההיבטים המשפטיים חוקיים של הסכסוך והעביר אותו למישור האישי, רגשי, מוסרי ערכי. הרב חיים מוולוז`ין בביאורו על מסכת אבות מהירת את ההתרחקות של אהרן בגישור מהמצב המשפטי באומרו "אף אם אתה הזכאי וחברך חטא נגדך, עם כל זה הוי אתה הרודף שלום". במישור החלופי לדין תכונותיו האישיות של אהרן והיצירתיות שלו הצליחו לנטרל את הסכסוך מהמימד החוקי ולתת ביטוי לאינטרסים של הצדדים. אינטרסים שאמורים להתממש תוך מחויבות לנורמות מוסריות שיסודן בחובה לעשות את הישר והטוב.

המסורת החסידית מספר על אדמו"ר שהובא בפניו סכסוך קשה על סכום כסף גדול מאד בין  בעל מנסרה של עצים לבין המשווק של מוצרי המנסרה שפעל כקבלן עצמאי . בעל המנסרה טען כי הובהר לו שהמשווק הונה אותו במשך שנים רבות בתמורה שהעביר לו עבור מוצרי העץ. האדמו"ר חשב על פתרון שיוכל לסיים את הסכסוך מבלי שהוא יצטרך לקבוע ממצאים שיאששו מרמה מצדו של המשווק, או אבדן כספי של בעל המנסרה עקב הקושי להוכיח את טענת ההונאה. האדמו"ר שאל את בעל המנסרה אם יש לו ילדים, השיב בעל המנסרה שיש לו בת. על אותה שאלה השיב המשווק שיש לו בן. הציע האדמו"ר שהוא בכבודו ובעצמו ישיא את הבת והבן של היריבים. בסופו של דבר נערכה חתונה גדולה ברוב עם, והסכסוך הסתיים בשלום ובשמחה.

תיאורי הגישורים שהובאו לעיל מצביעים על כך שגם במורשת ישראל הייתה הערכה רבה ליתרון שבפתרון הסכסוכים מבלי הצורך להגיע לכדי הכרעה שיפוטית. אולם הגישור שהוצג עוסק בפתרון קדם משפטי. מרגע שהצדדים פנו לבית הדין והסכסוך שביניהם קבל לבוש משפטי המצריך הכרעה בין זכויות מתנגשות אין עוד עדיפות לפתרון גישורי המרחיק את ההכרעה מתחום המשפט אל שדה הרצונות ההדדיים של הצדדים. פתרון של סכסוך משפטי לא יכול להיעשות במנותק לחלוטין מהחוק. האינטרסים והצרכים של הצדדים אינם יכולים להיות תחליף לנורמות ההתנהגות והמחויבויות הנקבעות על פי החוק. החלפת החוק בצורך והכפפתו לאינטרס מבטאים "הפרטה" של המשפט, בטוחני שהמשפט העברי לא התכוון לכך והמשפט הישראלי בשלב זה לא שואף לקראת הפרטה שכזו. כל חיותו ונביעתו של סכסוך משפטי מקורו בחוק ולכן גם פתרונו צריך להתבצע בו ומתוכו.
 
 

*ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות. ד"ר שמעוני הינו מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כנשיא המוסד לבוררות `יתרו`

 |  ראשי |  קורות חיים ישראל שמעוני  |  גישור לפני גירושין  |  אזכורים בפסיקה  |  סרטונים להמחשה  |  פעילות חקיקתית  |  מפת אתר  |  הוספה למועדפים  | 
ישראל שמעוני - שמעוני ישראל-בוררות וגישור- www.shimony-law.co.il © כל הזכויות שמורות
שמעוני ישראל - בוררות וגישור מרכז עזריאלי (המגדל העגול) קומה 33 תל אביב טלפון: 03-6950093 פקס: 03-6963346
  בניית אתרים לעסקים   אינטרדיל