נועם שרביט - גלובס (פברואר 2006) התבוסה הניצחת שנחלה "כלל" בבוררות מול שחקן המעו"ף, אלי ארוך,גרמה למנכ"ל החברה להנחות את עובדיו, להתרחק ממוסד הבוררות. אביגדור קפלן הוא לא היחיד שנרתע מהאוטונומיה הרחבה של הבוררים.
מנכ"ל כלל ביטוח פנסיה ופיננסים, אביגדור קפלן, הצהיר השבוע במסיבת העיתונאים שקיים, בעקבות פסק הבורר שחייב את כלל לשלם 96 מילון שקל לשחקן המעו"ף אלי ארוך, כי הוא סיים את הרומן עם מוסד הבוררות. "הנחיתי את כל עובדי החברה כי מעתה לא יופיע סעיף בוררות בשום הסכם מסחרי, אלא נפנה היישר לבית המשפט, שכן על הסכם בוררות לא ניתן לערער אלא רק לפסול. ובכלל, המטרה בהליך בוררות היא לקצר תהליכים ובמקרה זה התהליך רק ארך יותר זמן". יש תחושה שקפלן אינו היחידי, באחרונה, שנרתע מבוררויות. משום מה, למרות שמדובר לכאורה בהליך יעיל ומהיר הוא אינו מצליח להמריא ולצבור תאוצה, כמצופה. רק מאות בודדות של תיקים מופנים לגישור מידי שנה. רבים מייחסים זאת לעובדה שלבורר יש אוטונומיה רחבה למדיי, בעלי הדין הם למעשים אורחים ב"ממלכה" שלו, דבר המתבטא, בין היתר, בחוסר האפשרות לערער על החלטתו. "התמיכה הבלי מסוייגת של בתי המשפט בפסקי הבורר ואי ההתערבות הכמעט מוחלט מצידם, מהווים חרב פיפיות ומרתיעים אנשים ועורכי דין מללכת לבוררויות", אומר נשיא המוסד לבוררות עיסקית מייסודו של איגוד לשכות המסחר, השופט בדימוס אמנון סטרשנוב, המכהן בעצמו כבורר.
פסק בורר לקני
על פניו, האפשרות לחייב צד להליך בוררות בסכום פנטסטי של כמעט 100 מיליון שקל, בפסק בורר לקוני בן שני עמודים וחצי בלבד, אכן נראית מקוממת, אולם צריך לומר שהאשמה אינה נעוצה בבורר, השופט בדימוס יעקב מלץ. בורר כפוף להסכם בין הצדדים ובמקרה זה בהסכם נאמר שהוא אינו נדרש לנמק את הפסק. לפי חוק הבוררות, כל שהבורר מחוייב הוא לתת פסק כתוב ולחתום עליו, למרבה הצער, מבחינתה של כלל, הסיכוי שההחלטה תשונה הוא קלוש. בוררות היא אחת הדרכים ליישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט. מוסד הבוררות הוא עתיק יומין, עוד מימי החוק הרומי. ההסדרה הנורמטיבית שלו בישראל החלה במג`לה, הקודקס האזרחי העותמאני, המשיכה בפקודת הבוררות שחוקק הנציב האנגלי, וכיום היא נעשית בחוק הבוררות שחוקקה הכנסת בשנת 68`. לעומת שתי הדרכים האלטרנטיביות האחרות – פשרה וגישור ("פישור" בלשון החוק), שהן הליך שכולו וולונטרי ומותנה ברצון הצדדים, לעיתים לא רחוקות הבוררות נכפית למעשה על צד שאינו מעוניין בה, בין אם משום שחתם על חוזה בו הוא הצד החלש (רכישת דירה מקבלן, הסכם שותפות וכו`) או שחתם על תניית בוררות לפני זמן רב מאוד. לכן, בניגוד למה שמקובל לחשוב, בוררות אינה רק לאנשי עסקים. סעיפי בוררות נחשבים לסטנדרטיים בתקנונים של אגודות שיתופיות, עמותות, אגודות ואיגודים שונים, המבקשים שסכסוכים פנימיים בין החברים באגודה או עם האגודה, ייפתרו באמצעות אדם הנאמן עליה ולא ע"י גוף חיצוני כבית המשפט. הצדדים בבוררות, או לפחות אחד מהם, כאשמו, הם שאמורים לקבוע את "כללי המשחק", אולם לרוב הם לא עושים כן, ומעבר לתניית הבוררות, חל "ההסכם המצוי" המופיע בתוספת לחוק הבוררות, שרבים אינם מודעים לו ולכללים הקבועים בו. מרגע שקיבל הבורר את ה"מפתחות" (הסמכות) מהצדדים, הם למעשה נתונים לחסדיו. בניגוד למגשר, שאינו רשאי להכריע בסכסוך, אלא נדרש להביא את הצדדים בפני דרכים לפתור את הסכסוך מרצונם, הבורר דומה יותר לשופט: הוא מחוייבת להכריע בסכסוך ולשם כך הוא רשאי לקבל את התביעה במלואה, לדחות אותה לחלוטין או לקבלה באופן חלקי. אמנם היתרונות בהליך הבוררות, לעומת הליך בבית משפט, אינם מבוטלים. הצדדים קובעים את זהות הבורר, בעוד שאין להם השפעה על זהות השופט, הם קובעים את סדרי הדין וכללי הראיות, והאם הבורר יהיה מחוייב לפסוק לפי החוק, או שהוא יכול להכריע לפי שיקולי צדק והגינות, או להתחשב בנוהג העסקי, במטרה להשיג פתרון מעשי וצודק למחלוקת. בדרך כלל, ההליך מהיר יותר מאשר בבית המשפט, והוא אינו פומבי וחשוף לעין כל, אלא דיסקרטי. עם זאת, החיסרון העיקרי בהליך הוא הסיכון שטמון בו. הצדדים מטילים את כל יהבם על הבורר, כשהם יודעים שגם אם יטעה ביישום הדין או בעובדה מסויימת, אין ביכולתם לבטל את הפסק. יותר מכך, גם אם הבורר יודה בטעות שעשה, הוא אינו יכול לתקן את הפסק, משום שעילות התיקון מוגבלות לעניינים טכניים, כמו טעות סופר, פליטת קולמוס, השמטה, חישוב מוטעה וכו`. חסרון נוסף טמון בעלות היקרה של ההליך.
המשוכה בפניה ניצבת כלל פיננסים, בניסיונה לבטל את פסק הבורר, היא גבוהה וכנראה בלתי עבירה. ראשית, בניגוד לפסק הדין של בית המשפט, אין כל אפשרות לערער לבית המשפט על פסק הבורר. הדרך היחידה לתקוף אותו היא בהגשת בקשה לביטול הפסק. תשע מעשר עילות הביטול הקבועות בחוק, מתייחסות לתקינות הליך הבוררות ולא לתוכן הפסק. כך למשל, ניתן לבטל פסק בורר אם הסכם הבוררות לא היה תקף, אם הבורר חרג מהסמכויות שניתנו לו בהסכם, או אם הוא לא הכריע באחד העניינים שנתבקש. עילות נוספות הן כשנקבע בהסכם שהבורר צריך לנמק את הפסק ולא עשה כן או שהוא חוייב בהסכם לפסוק לפי הדין המהותי ולא עשה כן. העילה המהותית היחידה שנותרה, היא כאשר פסק הבורר מנוגד לתקנת הציבור, כלומר, לתפיסות היסוד של החברה, אולם זהו סעיף אמורפי שכמעט שלא ענעשה בו שימוש. בפסיקה ובספרות הכירו בעילות ביטול נוספת, והיא כאשר הבורר היה נתון בניגוד עניינים, הוא לא הודיע כל כך לצדדים. אגב, גם בהתקיים אחת מהעילות, אם לא נגרם עיוות דין, לא יבטל בית המשפט את פסק הבורר, ובמקרה הטוב הוא יורה להחזירו לבורר לתיקון או השלמה. "עיוות הדין", לפי פרשנות ביהמ"ש העליון, עשוי להיות גם במישור המהותי. "לעיתים נבחנת הדרך בה התנהלה הבוררות ולעיתים נבדקת תוצאת הפסק, לאור עקרונות שבדין ותחושת הצדק". עם זאת, אין בכך "לשמש דלת אחורית, שבאמצעותה ניתן להשמיע טענות שאינן מעילות הביטול".
המגמה שהתווה בית המשפט העליון היא, להימנע ככל האפשר מהתערבות בפסק הבוררות, ולפרש "בצמצום רב" את עילות הביטול. "התערבותו של בית המשפט בפסק בוררות מוגבלת בהיקפה ומצומצמת, מהחשש שמא ירוקן מוסד זה מתוכן, עת על כל החלטת בורר יתאפשר מקצה שיפורים בבית המשפט", נפסק לא אחת. לא בהרבה מקרים ביטלו לחלוטין בתי המשפט המחוזיים, הדנים בבקשות הביטול, פסקי בורר. לעתים לא נדירות ניתן לראות שהם מחזירים את הפסק לבורר, לשם השלמה או תיקון, ובניגוד לדעה הרווחת, הם עושים כן גם כאשר הבורר הוא בשר מבשרם – שופט בדימוס. במטרה לשמור על האוטונומיה של מוסד הבוררות, ביטל חוק הבוררות את עילת הביטול "טעות או פגם על פני הפסק", שהייתה קבועה בפקודה המנדטורית. השופט בדימוס פרופ` דן ביין, המשמש גם כבורר, אומר כי "ביטול העילה נעשה במכוון, בכדי להשיג תוצאה של מיעוט התדיינות וסופיות". לדבריו, "הכוונה היתה להפוך את הבוררות למכשיר יעיל יותר מההליך המשפטי הרגיל, וליידע את הנוגעים בדבר כי הליכה לבוררות משמעותה סיום הסכסוך, לטוב או לרע". ביין מתנגד להחזרת העילה לחוק. "הדבר יביא להגדלת העומס על בית המשפט ולרחבת מימד הזמן הנדרש לעשיית הצדק. אינטרס מניעת עינוי הדין הוא בדרך כלל עדיף, ככל שהדבר נוגע לבוררות, על האינטרס של צדק אופטימלי. מה גם, שלעולם לא ניתן להגיע לצדק מוחלט. השופט ברק אמר פעם, שאם היו מקימים ערכאת ערעור נוספת על בית המשפט העליון, היו מתבטלות חלק גדול מפסיקותיו, ואין לדבר סוף". גם סטרשנוב לא היה רוצה להשיב את העילה לחוק. "הדבר יכול לפתוח פתח להרבה מאוד בקשות", הוא אומר, "כל אחד יטען שמדובר בטעות בולטת על פני הפסק, ומה שרצו למנוע בדלת הראשית, יבוא בדלת האחורית". סוד גלוי הוא, שבתי המשפט שמחים על כל תיק שמופנה לבוררות. השופט מישאל חשין כתב באחת ההזדמנויות, ש"האמת הוצדק והשכל הישר אינם נחלתו הבלבדית של בת המשפט. יש אמת וצדק ושכל ישר גם שלא בין כותלי בית המשפט, ולענייננו – בהליך הבוררות המבורר והמבורך. ולוואי ובעלי הדין היו נדרשים להליכי בוררות – תחת בית משפט – יותר משנדרשים הם לכך כיום".
קוראים לתיקון החוק
ובכל זאת, באחרונה גוברים הקולות והיוזמות לתקן את החוק, כך שתהיה אפשרות לערער על פסקי בורר. הצעת חוק שהגישו הח"כים רוני בר- און ונעמי בלומנטל בשלהי המושב האחרון של הכנסת ולא עוררה כל התרגשות בציבור, הציעה לתקן את החוק, כך שתוקנה זכות ערעור על פסק בורר בפני "ערכאת ערעור" של בוררים אחרים. לפי ההצעה, אותה גיבשו סגן ראש הלשכה, ד"ר ישראל שמעוני עו"ד, ויו"ר ועדת הבוררות והגישור של ועד מחוז ת"א עו"ד רונן סטי, בוררי הערעור יוכלו לתקן רק "טעות של ממש" בפסק. נשמע טוב ויפה אולם העוקץ הוא, שמגיש הערעור לא יוכל לעתור לבית המשפט, בבקשה לבטל את פסק הבוררים שבערעור. לכל היותר, הוא יוכל לעתור לבג"ץ. כמעט הכל מסכימים, שחוסר היכולת לערער על פסק הבורר, מביאה רבים וטובים להתרחק ממוסד הבוררות ועל אף שמדובר בהליך יעיל במיוחד ליישוב סכסוכים, כמעט שלא נעשה בו שימוש. המוסד לבוררות עיסקית למשל, שהוא בעל יוקרה ומוניטין, מטפל רק במעט יותר מ 100 תיקי בוררות בשנה. גם המדינה שהיא המתדיין הגדול ביותר בבתי המשפט, לא הולכת לבוררויות, לפני הנחיית היועמ"ש, בשל חוסר האפשרות לפתוח מחדש פסק בורר. כשהשופט דהיום אליקים רובינשטיין שימש בתפקיד היועץ, הוא כתב בהנחייה כי אם תהיה אפשרות לערער על פסקי הבורר, מדיניות זו תישקל מחדש. לפני כשנה, קרא השופט רובינשטיין לטלטל מעט את חוק הבוררות, כשגם מבחינתו המטרה היא דווקא "לחזק את מוסד הבוררות ולא להחלישו, להגביר את האמון בו ולא לצמצמו, ולחזק – וזו עיקר – את תחושת הצדק בהקשר לבוררות". הוא תהה, האם הרצון "לעודד את המגמה של העברת סכסוכים לבוררות, אינו עלול לעיתים להיות מסוכל נוכח תסכולם של בעלי דין שאינם יכולים להשיג על טעות ברורה בפסק, שאינה יכולה לבוא בגדר טעות חישוב, ויוצאים הם וידיהם על ראשם?". בין היתר, הוא הציע לשקול ליצור מידרג ערעורי בתוך מערך הבוררות, כלומר לקבוע מראש בהסכם הבוררות "ערכאת ערעור" של בוררים. כאפשרות רצויה פחות, הוא הציע שבתי המשפט ירחיבו את פרשנות עילות הביטול שבחוק. עו"ד רפאל ליבא ממשרד שדות ושות`, סבור שיש לתקן את חוק הבוררות, כך שיתאפשר ערעור על פסק הבורר בפני ערכאת בוררים, אך זאת בשאלה משפטית בלבד. "בדרך זו יישמר היתרון של הליך הבוררות כהליך מהיר", הוא אומר. זו גם הסיבה שהוא תומך במדיניות בתי המשפט לפרש בצמצום את עילות הביטול. למרות שבאורח נדיר יחסית, הצדדים ביקשו מהבורר שלא לנמק את הפסק, ליבא אומר ש"אם הייתה הנמקה, ייתכן שהיו נחסכות חלק מהטענות המועלות כיום ע"י כלל".
עומס עצום
למען האמת, ערכאת ערעור של בוררים כבר קיימת מזה שנה וחצי במוסד לבוררו עיסקית, ולא במקרה. סטרשנוב הוא תומך נלהב של מתן אפשרות ערעור במסגרת הליכי הבוררות, ולדבריו משפטים רבים רואים בכך בפתרון לבעיית סופיות הדיון. "יש לכך כמה מעלות וכמעט שאין חסרונות", הוא אומר. ערכאת הערעור מבחינתו יכולה להיות מורכבת מבורר אחד, או משלושה בוררים, אחד מהם שופט בדימוס. מתנגדי היוזמה טוענים, שריבוי הערעורים יביא לביטול היתרונות המוקנים במוסדר הבוררות ויגביר שוב את העומס על בתי המשפט. גם השופט רובינשטיין שיגר אזהרה ברוח זו. "הלבה נוהה אחר פתרון כזה, אך המוח מזכיר את העומס העצום בבתי המשפט ואת נטיות ההתדיינות המרובות במקומותינו, והגישה לכך שצריך שתהא זהירה ושקולה". סטרשנוב דווקא שינה מעט את דעתו, ולאחר שבעבר אמר שבתי המשפט לא צריכים להרחיב את הפרשנות של עילות הביטול, כעת הוא אומר ש"בית המשפט צריך להיות פתוח יותר בפרשנות העילות, למשל בעניין פסק הנוגד את תקנת הציבור, או כאשר לא ניתנה לבעל דין ההזדמנות להביא את טענותיו". כנראה שהרתיעה מהמוסד עושה את שלה. "אין התלהבות גדולה מדי של הציבור ללכת לבוררויות או לגישור", הוא מודה. "המודעות של הציבור אינה מלאה, וזה לא תפס תאוצה כפי שזה היה צריך, בפרט לאור עינוי הדין הבלתי נסבל בביהמ"ש. אנשים מעדיפים לחכות שלוש ארבע שנים לבית המשפט, במקום לגמור את הסיפור בבוררות בתוך כמה חודשים".
עו"ד בוקי כצמן, שותף בהרצוג, פוקס, נאמן ושות`, אומר שהפחד מפני הבוררות הוא "חסר בסיס", משום שבמקרים המתאימים בתי המשפט מבטלים פסקי בורר. לדבריו, במקום לחשוש צריך להתכונן לבוררות כראוי. "עצם ההסכמה ללכת לבוררות לא מספיקה", הוא אומר. "על הצדדים לקחת בחשבון עניינים רבים שלהם תהיה משמעות מכרעת בהמשך". כך למשל, עליהם "לשקול האם אופי הסכסוך מתאים לבוררות, מהם סיכוייו האובייקטיבים של התיק ומהו היתרון בהליך בוררות במקרה הספציפי אל מול ניהול התיק בבית המשפט ועוד". עו"ד שי פורת, יו"ר הוועדה ליישוב סכסוכים שליד הוועד המרכזי של לשכת עוה"ד, אומר שאין בהצעת החוק שום בשורה, משום שגם כיום הצדדים יכולים לקבוע בהסכם הליך ערעור על פסק הבורר, ואין הם נדרשים לוותר על הזכות לבקש את ביטולו. לטענתו, הדרך המוצעת בהצעת החוק דווקא מצמצמת את האפשרויות שבפני הצדדים. "התיקון המוצע רק יפגע בבעלי הדין ויגרום לפגיעה משמעותית ברצון שלהם לפנות לבוררות", הוא מזהיר. מעבר לכך, הוא אומר, עיגון הסדר כזה בחוק הוא "התערבות בוטה של המחוקק בחופש החוזי המוקנה לבעלי הדין בעיצוב הליך הבוררות". בנוסף, "הקניית דריסת רגל למחוקק תהווה תקדים מסוכן לפגיעה בעיקרון הכללי של יישוב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות, שאמורים להתנהל רק לפי הסכמת הצדדים". גם פרופ` ביין מציע, שלא לשנות את החוק ולהשאיר את שאלת הערעור לרצון הצדדים. "במידה שיסכימו על כך – וניתן לעשות זאת כבר כיום, הם יוכלו לסכם מלכתחילה שתהיה ערכאת בוררות נוספת על פסק דין הבורר". בעניין זה, הוא תומך בעמדתו של השופט רובינשטיין, משום שלדבריו ערעור לבית המשפט יבטל את אופיו הדיסקרטי של הליך הבוררות.
צריך לזכור, שמוסד הבוררות בא להחליף את בית המשפט ולא להוות מבוא אליו. היטיב להסביר זאת השופט חשין. "נקל להבין כי יתרונותיו של מוסד הבוררות ייעלמו ואינם, אם ישמש בית המשפט ערכאת ערעור על פסקי בוררים. לכך יש להוסיף גם את חשיבותו של אמון הציבור במוסד הבוררות, כמוסד מוסמך ועצמאי לפתרון סכסוכים. בשל כל אלה, מוגבלת התערבות בית המשפט בפסקי בוררות איך לעילות המנויות בחוק, וגם אלו תפורשנה בצמצום". עו"ד רובי בכר, שותף בכיר במשרד פישר, בכר, חן, וול, אוריון ושות`, המשמש גם כבורר בסכסוכים (YES- פלייבוי, אמות-אזורים ועוד), מערער על הנחתו של חשין, שההתערבות המינימלית בפסקי הבורר מחזקת את המוסד. "מתדיינים רבים, שונאי סיכונים, מעוניינים שהסכסוך ביניהם יוכרע על פי הדין", הוא אומר. "הם מעוניינים גם שתהיה ביקורת שיפוטית אמיתית על הדרך שבה הוכרע הסכסוך. לא סביר שאם אנשי עסקים מעוניינים שהבורר יפסוק לפי הדין המהותי, והבורר שגה, בית משפט לא יוכל לפעול כדי לתקן את הטעות". לדבריו, מתדיינים ייטו יותר לפנות לבוררות, אם יידעו שהבורר ופסקו נתונים לביקורת שיפוטית מתאימה. מבחינתם, ביקורת כזו תחזק את מוסד הבוררות".
בארה"ב ובאנגליה כבר חלו שינויים בפסיקה ובחוק, המאפשרים ערעור בהיקף מצומצם על פסק הבורר. בחוק הבוררות האנגלי משנת 1996 נאמר, שאם לא הסכימו הצדדים אחרת, ניתן לערער ברשות לבית המשפט על שאלות משפטיות העולות מפסק בורר. אולי בקרוב גם אצלנו.
