מאת: ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד אחד התהליכים החשובים ביותר בשנים האחרונות הינו תהליך הגלובליזציה. בעקובת כך, פועלים חברות ואנשי עסקים רבים בישראל בכפר הגלובלי, ויחד עם התפתחות זו השתכללה מערכת ההסכמים. על רקע זה, נוטים אנשי העסקים – בעקבות הדינמיות הרבה המאפיינת את עולם העסקים – ליישב סכסוכים בהקדם האפשרי, בזריזות וביעילות שבהן מצטיין מוסד הבוררות. עקרונות הבוררות הבינלאומית חוסים תחת המשפט הבינלאומי המסחרי ותחת עקרונות דיני הבוררות. כך, שאנשי העסקים יודעים כיצד עליהם לנהוג במקרה של סכסוך וכיצד למקד את הסכסוך ולדון בו.
יתרונותיו של הליך הבוררות הבינלאומית
בשאלה מדוע ראוי לקיים בוררות עסקית בסכסוכים עסקיים, במקום לנהלם בבתי המשפט, ניתן למנות כמה יתרונות עיקריים:
שמירת פרטיות והיעדר חשיפה
הבוררות העסקית היא הליך פרטי, הנעשה בזמן הנוח לצדדים, בנוחיות, לפי תנאי השטח שהצדדים קבעו לעצמם בלא שפרטי הסכסוך ייצאו מהחדר שבו מתנהלת הבוררות. גם אם יערערו הצדדים על פסק הבורר, ערכאת הערעור תמשיך לשמור על צביונו של ההליך – השמירה על פרטיות ככל שניתן.
בחירת בורר מוסכם
הליך הבוררות, כפי שהוא מוכר היום, מקנה לצדדים את האפשרות לבחור באישיות אשר תכריע בסכסוך ביניהם. בצד זאת, ניתן לבחור בהסכמה במוסד או בגורם אחר שימנה את הבורר להכרעה בסכסוך. בהליכי הבוררות אנו מציעים כי ראוי שיישבו במותב הבוררים שופט בדימוס כאב בית הדין, עורך דין או רואה חשבון שמומחיותם בתחום העסקי-מסחרי בכלל, ובתחום הנדון בפרט, וכן איש עסקים המומחה באותם עניינים שיידונו בבוררות. כך תובטח בוררות נקייה מלחצים שאינם קשורים לסכסוך, שייטלו בה חלק אנשים הבקיאים במושגי הכלכלה ועולם העסקים, במדינת ישראל ובמדינות אחרות.
הכרעה על בסיס שיקול דעת שיפוטי-עסקי מקצועי
לכל מערכת, כללים משלה. ההתנהלות העסקית שונה מההתנהלות המשפטית. בוררים בעלי יכולת חשיבה עסקית, ולא רק משפטית, או צוות של בוררים המשלב בין שתי התכונות, יוכלו להיטיב ולהביא בחשבון את השיקולים העסקיים בבואם ליתן את פסק הבוררות. הפעלת שיקול דעת משפטי-עסקי עשויה להניב פסק בוררות שלם וראוי ביותר, אשר ישקף את הצדק כלפי הצדדים. להערכתנו, גדולתה של הבוררות העסקית היא בעריכת איזון זה שגם הוא יחזק את האמון מצד המגזר העסקי ויקשור אותו בטבורו אל מוסד הבוררות.
שיקולי יעילות
המגזר העסקי נע במהירות. עסקה רודפת עסקה. התמודדות יעילה עם משברים היא צו השעה. יעילות במהלך שיפוטי משמעה תפישה מהירה של עיקרי הסכסוך וגם של נימיו. ניהול יעיל חשוב לגיבוש תוצאה ראויה. ניהול זה יתבטא בקביעת מועדים לישיבות ברציפות ובתדירות גבוהה. הוא יתבטא בפישוט התהליכים ובפירוקם של מכשולים פרוצדוראליים. ניהול יעיל ומרוכז של ההליכים המקדמיים, כהליכי גילוי מסמכים ושאלונים, יחסוך חודשים רבים של התדיינות. כך, חיוני כי גם מתן פסק הבוררות ייערך בסמוך ככל האפשר לסיום הליכי הבוררים הנדרשים לכך.
התפתחות הליכי בוררות בסכסוכי השקעות בינלאומית
מאז הליברליזציה בפיקוח על מטבע חוץ וצמיחתה של הכלכלה הישראלית המודרנית, בעלי הון ותאגידים ישראליים החלו להשקיע סכומים ניכרים בחו"ל. פעמים רבות מדובר במשטרים רעועים עם פקידות מושחתת, ומשברים פוליטיים וכלכליים עלולים להפוך בקלות תוכניות מבטיחות לסיוט מתמשך של הסתבכות כלכלית. לעתים, הצרה מגיעה מכיוונו של משקיע מקומי אחר, שיש לו קשרים פוליטיים, ובאמצעות המערכת המושחתת הוא מצליח להשתלט על נכסי המשקיע הזר. במקרים אלה, אין למשקיע הזר הגנה טובה וודאי שהוא לא יוכל למצוא סעד במערכת משפטית מושחתת. כאן מתבלט תפקידה החשוב של הבוררות הבין-לאומית. משקיע זר שסבור שהשקעתו נפגעה בגלל פעולה או מחדל של הרשויות במדינה, שבה ביצע את השקעתו, יוכל לתבוע את המדינה באחד מארבעת המקרים הבאים: (א) אם קיים סעיף בוררות בהסכם ההשקעה בינו לבין המדינה המארחת, שלפיו רשאי המשקיע לתבוע את המדינה לדין בפני ערכאת הבוררות הבין-לאומית שנבחרה לשם כך בהסכם. (ב) אם קיימת אמנה בין לאומית להגנה על השקעות שהמדינה המארחת חתומה עליה ואשר חלה על ההשקעה הנדונה. (ג) אם במדינה המארחת קיים חוק המחייב את המדינה להתדיין בבוררות בין-לאומית במקרה של סכסוך עם משקיע זר. (ד) אם המדינה המארחת הסכימה, לאחר פרוץ הסכסוך, להתדיין עם המשקיע הזר על טענותיו במסגרת בוררות.
קיימות למעלה מ-2000 אמנות בין-לאומיות להגנה על השקעות. מדינת ישראל חתמה על אמנות כאלה עם כ-30 מדינות. רבות מהאמנות הללו כוללות הוראה בדבר הפנייתו של כל סכסוך משפטי שיתעורר בין משקיע ממדינה מתקשרת לבין המדינה המתקשרת השנייה להכרעת מנגנון בוררות.
אמחיש את הרעיון בדוגמה מנסיוני בבוררויות מסחריות ברומניה ובארצות הבלקן: חברה ישראלית התקשרה בהסכם להקמת תשתיות אנרגיה ברומניה. מדובר בהשקעה גדולה וטמון בה סיכון רב למשקיע הישראלי. סיכון נוסף הוא מערכות השלטון והערכאות המשפטיות שאינן כה יעילות. מערכת השלטון עלולה להיות כפופה לגורמים מקומיים שישפיעו על החלטןתיה, דבר שיפעל לרעת המשקיע הישראלי. המשקיע הישראלי יכול להגן על השקעתו בקביעת תניית בוררות בהסכם שייערך בינו לבין ממשלת רומניה. בתניית הבוררות רצוי לקבוע: (א) מיהו הגוף שלפניו תיערך הבוררות, כגון: ה-ICC, ICSID, (ב) מיהם הבוררים, כגון בוררים מקצועיים הבקיאים בתחום נושא הסכסוך.
הצטרפות מדינת ישראל לאמנת ניו יורק
אמנת ניו יורק רותמת את מנגנוני האכיפה והשיפוט של המדינות החתומות עליה לשם אכיפת פסקי הבוררות. האמנה יוצרת סמכות שיפוט ייחודית להליכי בוררות שמבוססים על הסכמי בוררות בני תוקף. היא גוברת על החוק הישראלי ואם יחוקק חוק המנוגד לה, לא יהא לו תוקף.
עיכוב הליכי בוררות על פי סעיף 6 לחוק הבוררות – תניית בוררות קבועה כיום כמעט בכל הסכם לסחר בינלאומי, וזהו הליך לפתרון סכסוכים בין עסקים אשר התקשרו במטרה לייצא, לשווק, לפעול תחת זיכיון, או להוות נציג עסקי במדינה זו או אחרת. כאשר פורץ סכסוך עסקי בין שני הצדדים, מתעוררת שאלת הפורום הנאות לקיום הדיון בסכסוך.
סעיף 2 לאמנה[1] מתייחס לנושא עיכוב ההליכים וקובע: (1) כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא חוזי, הנוגע בעניין שניתן ליישבו בדרך בוררות. (2) "הסכם בכתב" כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות. (3) בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על עניין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או אינו בר ביצוע. סעיף 6 לחוק הבוררות קובע: "הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן".
שיקול דעתו של בית המשפט בבקשה לעיכוב הליכים מכוח אמנה – ניתן להיווכח כי סעיף 2(3) לאמנה מונה מקרים מיוחדים שבהם בית המשפט לא יפנה את הצדדים לבוררות: כשההסכם בטל ומבוטל, משולל כוח פעולה או שאינו בר ביצוע. פרט למקרים אלה, בית המשפט לא יתערב ואין לו שיקול דעת בנושא. בית המשפט הישראלי מחויב על פי סעיף 6 לעכב את ההליכים בבית המשפט ולהפנות את הצדדים להליך הבוררות הקבוע בהסכם, למעט מקרים חריגים ביותר שהינם בגדר רשימה סגורה. כלומר, מרחב התמרון של בית המשפט, על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, מצומצם ביותר לעומת מרחב התמרון של בית המשפט על פי סעיף 5 לחוק.
שיקולי ודאות והחשש מפני אי כיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים, על רקע העדפת אינטרסים של בעלי דין מקומיים, אכן הובילו ערכאות שיפוטיות זרות לאימוץ גישה פרשנית אשר מצמצמת את שיקול הדעת לעניין עיכוב הליכים בעקבות קיומם של הסכמי בוררות בינלאומיים. קיימים טעמים כבדי משקל התומכים בהימנעות מעיכוב הליכים במקרים שבהם בעלי הדין בחלקם אינם צד להסכם הבוררות. אולם, יש חשיבות רבה לקביעת כללים אחידים ולדבקות בהם באכיפת הסכמי בוררות בינלאומיים.
אכיפת פסק בוררות-חוץ לפי סעיף 29א לחוק
במקרה שהבוררות נערכה מחוץ לישראל וניתן פסק הבוררות, מהווה אותו פסק בוררות מעשה בית דין בין הצדדים אך אינו ניתן לאכיפה מיידית. אם יש ברצוננו לאוכפו בישראל, יש לפנות לבית המשפט הישראלי על מנת שניתן יהיה לבצעו ולהוציאו אל הפועל בישראל. בפני התובע המבקש לאכוף את פסק החוץ עומדות האפשרויות הבאות: אכיפה באמצעות הגשת תביעה רגילה על פי סעיף 29 או אכיפה מכוח אמנת ניו-יורק.
העילות הקבועות בסעיף 5 לאמנת ניו-יורק
הסעיף העיקרי באמנת ניו-יורק הוא סעיף 5 הקובע עילות שבגינן רשאי בית המשפט לסרב לאכוף את פסק הבוררות. סעיף 5(1) לאמנה מונה את העילות שהמשיב המתנגד לאכיפה חייב להוכיח, ואילו סעיף 5(2) לאמנה מונה עילות שבית המשפט של המדינה שבה מתבקשת האכיפה רשאי להעלות מיוזמתו. רשימת העילות בסעיף 5 היא רשימה סגורה.
העילות בסעיף 5(2) שעל פיהן רשאי בית המשפט להעלות מיוזמתו, ובהתקיימן – לסרב לאכוף את פסק הבוררות, הן: (א) אם לא ניתן ליישב את הסכסוך בבוררות לפי דיני המדינה שמתבקשת לאכוף את הפסק. נניח שניתן פסק באנגליה בנושא שלא ניתן להכריע בו בישראל, יכול בית המשפט לומר שאין הוא מוכן לאכוף את הפסק. (ב) אכיפתו של פסק הבוררות נוגדת את תקנת הציבור של המדינה שמתבקשת לאכוף את הפסק.
לפי לשון סעיף 29א, בקשה לאישור או לביטול פסק בוררות חוץ שחלה עליו אמנה בינלאומית שישראל צד לה – והאמנה קובעת הוראות בעניין הנדון – תוגש ותידון בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן. בעוד שלבית המשפט, הדן בביטול פסק בוררות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, נתון שיקול דעת לבחור בין החלופות "לבטל פסק בוררות כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר..." מצטמצם גדר הסמכות של בית המשפט הדן באישור פסק בוררות חוץ, לאישור או לדחיית הבקשה לאישור פסק הבוררות (סעיף 5 לאמנה).
תקנות לביצוע אמנת ניו יורק (בוררות חוץ), התשל"ח-1978
התקנות נועדו לביצוע האמנה ועל כן נקבע "יפושו איתה כאחד" (תקנה 2). מחוקק המשנה החיל את תקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ח-1969, ככל שאין בהן הוראה הסותרת את התקנות לביצוע האמנה ובשינויים המחויבים.
סמכות הבורר להכריע בשאלת תוקפם של פסקי בוררות זרים נטענה טענה כי חוק הבוררות אינו מקנה לבורר סמכות להכיר או לקלוט פסק בוררות זר ואם יעשה כן יחרוג מסמכותו לפי סעיף 24(3). הסמכות יוחדה בחוק לבתי המשפט. בנסיבות שבהן נטענה הטענה, היו פסקי הבוררות כפופים להוראות אמנת ניו יורק המורה כי פסק בוררות חוץ טעון אישור של בית המשפט בישראל. מנגד נטען, כי יש להבחין בין "הכרה" בפסק בוררות-חוץ לבין "אישורו" לצורך אכיפתו. ה"אכיפה" נדרשת לצורך הוצאת הפסק אל הפועל וה"הכרה" מטרתה ליצור מנגנון מסוג מעשה בית דין בין הצדדים. אמנת ניו-יורק אינה עוסקת בהכרה אלא באישור אכיפה. עוד נטען כי סמכות ההכרה אינה ייחודית לבית המשפט.
החקיקה הרלוונטית היא חוק אכיפת פסקי חוץ וחוק הבוררות. האם לבורר הוקנתה סמכות בחוק הבוררות להכריע בעניין תוקפם של פסקי בוררות זרים? חוק הבוררות אכן אינו מבחין בין "הכרה" לבין "אכיפה" של פסק הבורר, והוא דן באישורו בלבד. תקנות אמנת ניו-יורק קובעות בסעיף 3, כי בעל דין המבקש מבית המשפט לאשר פסק בוררות חוץ יצרף לבקשתו (1) פסק הבוררות המקורי שאומת בהתאם לדין ישראל, או העתק מאושר ממנו; (2) הסכם הבוררות המקורי או העתק ממנו שאושר על פי דין ישראל.
מחד גיסא, עוסקות התקנות באכיפה ובהכרה של פסק בוררות זר. מאידך גיסא, הן קובעות דרך ייחודית לעשות כן – היא דרך הבקשה לאישור פסק החוץ – בבית המשפט. וגם אם מדובר בלאקונה, נפנה חזרה לחוק המקביל - הוא החוק לאכיפת פסקי חוץ שמקנה סמכות הכרה ואכיפה לבית המשפט בלבד. נשאלת השאלה, אם הצדדים היו יכולים להקנות בהסכמה סמכות כזו לבורר? נפסק שלא ניתן להתנות כך. אולם, אנו סבורים שכל עוד הצדדים הסכימו שהבורר יכיר בפסקי החוץ אין מניעה שהוא ידון בכך אם ניתנה הסכמת הצדדים.
סעדים זמניים באכיפת פסק חוץ
בעניין זה יש להבחין בין פעילות שלטונית של המדינה הזרה, שאת נכסיה מבקשים לעקל, שתחסה בצל החסינות לבין פעילות פרטית מסחרית אשר לא תחסה בצילה.
סיכום:
תהליך הגלובליזציה, התפתחותה של רשת האינטרנט, ריבוי אמצעי התקשורת והתובלה ושכלולם, יצרו יחד מציאות חדשה שבה הולך העולם והופך למדינה גלובלית רוויית מדינות ותרבויות. המגזר העסקי נע במהירות, והתמודדות יעילה עם משברים היא צו השעה.
בוררות מסחרית בינלאומית היא הליך משפטי מחייב. בפועל, פסק בוררות הינו מחייב יותר מאשר פסק דין זר בזכות אמנת ניו-יורק מ-1958. כמו כן, סעדים זמניים ניתנים בקלות רבה יותר בתהליך בוררות בינלאומית.
פתרון סכסוכים עסקיים בדרך של בוררות עדיף על התדיינות בבית המשפט, הן משום העומס המוטל על בית המשפט, הן משום הנוחיות הקיימת בקיום הליך הבוררות והן משום הסודיות המסחרית הנשמרת בהליך בוררות בזכות המקצועיות של הבורר.
בוררות עסקית בינלאומית עם ערכאת ערעור תקנה גמישות ורמת ודאות גבוהות. ניהול הבוררות ההסכמית הבינלאומית מחייב היכרות מעמיקה ומדויקת עם הדין הפרוצדורלי והמהותי של אותה מדינה שבה מתקיימת הבוררות.
המלצתנו היא, כי לפני הפנייה להליך של בוררות בינלאומית, חובה לקבוע את התנאים לכך בהסכם באופן מפורש וברור. יש להחליט על בוררות הסכמית, שתתנהל במדינה ידידותית, אך יש לבדוק אם המדינה שבה תיערך הבוררות חתומה על אמנות העוסקות בבוררות,[2] מהן סמכויות הבורר, אם החלטת הבורר תהיה מחייבת לכל דבר ועניין. יש לנסח הסכמה נרחבת כי לפסק הבורר יהא תוקף חוקי המחייב את הצדדים. בניסוח ההסכם יש לכלול את חובת ההנמקה המוטלת על הבורר, את ערכאת ערעור, את מקום הבוררות, את שפת הבוררות, את הדין מהותי החל, את הדין הפרוצדורלי, את אופן פתיחת ההליך ואת דרך מינוי הבוררים.
[1] אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958. האמנה נחתמה בניו יורק ביום 10.6.1958 והיא בת תוקף לגבי ישראל מיום 7.6.1959. [2] לדוגמה, סעיף 1(3)(א) להסכם בין ממשלת ישראל לבין ממשלת הרפובליקה של אסטוניה לקידום השקעות ולהגנה הדדית עליהן (כתבי אמנה 1318, כרך 45).
ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד, מומחה לבוררות, פתרון סכסוכים ומחלוקות בין בעלי דין בתחומים שונים מזה שנים ארוכות. ד"ר שמעוני הינו מחבר הספר `אופק חדש בבוררות` (מהדורה ראשונה ושנייה), יוזם ומנסח תיקון מס` 2 לחוק הבוררות והצעת החוק "בוררות חובה". שימש סגן נשיא לשכת עורכי הדין בישראל בשנים 2003-2007, מייסד ומשמש כנשיא המוסד לבוררות `יתרו`
